Несостоятельность кредитной организации: риски контролирующих лиц

В последние годы юридическое и банковское сообщества с особым вниманием следят за новой наметившейся тенденцией — взысканием многомиллиардных убытков с акционеров и топ-менеджеров обанкротившихся банков. Попробуем разобраться в том, какие действия сотрудников и акционеров банка могут привести к тому, что с них будут взысканы убытки в случае банкротства организации, а также поясним некоторые практические проблемы, возникающие в судебной практике

Прошлой осенью Арбитражный суд г. Москвы взыскал с четырех бывших руководителей и основного акционера банка «Открытие» около 300 млрд рублей. Месяцем ранее — в августе 2020 года — с топ-менеджеров и бенефициаров МиНБ было взыскано 198 млрд рублей убытков. Но за пределами МКАД суды не так лояльны мегарегулятору: так, Арбитражный суд Амурской области встал на сторону ответчиков в рамках спора о взыскании убытков с бенефициаров и руководителей АТБ. 

После того, как у банка, привлекающего вклады физических лиц, отзывают лицензию, а иногда и не дожидаясь этого, в нем «высаживается десант» — временная администрация из АСВ. В АСВ работает огромная команда юристов, часть из них занимаются исключительно поиском оснований для взыскания убытков и привлечения к субсидиарной ответственности сотрудников кредитных организаций. Можно не сомневаться, что при наличии малейшего подозрения в совершении каких-либо незаконных или недобросовестных действий со стороны топ-менеджера банка АСВ попытается взыскать с него убытки. 

Команда из Агентства начинает процесс взыскания субсидиарной ответственности с того, что определяет контролирующих должника лиц (КДЛ). И здесь мы сталкиваемся с первой проблемой — чрезвычайно широким перечнем оснований. Если для обычного юридического лица примерно понятно, какие лица относятся к контролирующим (их набор ограничен ст. 61.10 Закона о банкротстве), то в случае с кредитными организациями Закон позволяет признать КДЛ тех, кто осуществляет контроль в терминах МСФО, признанных в России. 

МСФО в силу абстрактности формулировок представляет собой очень удобный инструмент для привлечения к ответственности широкого круга лиц . Но даже это не самая большая проблема. Если в случае с классическим банкротством отнесение лица к контролирующим должника относится к полномочиям суда, то при банкротстве кредитных организаций правом на это наделен Центральный банк. ЦБ включает в список контролирующих лиц не только тех, о ком заявила сама кредитная организация, но и иных лиц, которые, по мнению ЦБ, соответствуют признакам из Закона о банкротстве. Обжаловать это решение можно в специальной комиссии ЦБ. Такой подход законодателя создает существенные риски для топ-менеджмента и акционеров, так как Центральный банк заинтересован в том, чтобы взыскать и получить как можно больше активов в случае банкротства банка. 

С 08.06.2018 вступили в силу изменения в Закон о банкротстве, изменяющие формулу подсчета убытков Центрального банка от санации кредитных организаций — теперь она определяется как разница между тем, что получил бы ЦБ от размещения предоставленных санируемой организации денежных средств на тот же срок с получением дохода в размере действовавшей ключевой ставки, и тем, что он получит от санации. Закон о банкротстве указывает, что для расчета убытков следует использовать следующее положение: денежные средства предоставляются санируемому банку на 20 лет под 0%. Таким образом, мы имеем дело со взысканием упущенной выгоды в деле о банкротстве.

По новым правилам уже было рассмотрено несколько дел, несмотря на то что все кредитные организации были санированы еще до введения в действие новой формулы. В делах о банкротстве банка «Открытие» и Московского индустриального банка суды применили новый закон с обратной силой. Такая позиция судов вызвала шквал критики со стороны экспертного сообщества. 

Дело в том, что обратную силу по общему правилу могут иметь процессуальные, но не материальные правовые нормы. Материальные нормы определяют, какие права и обязанности есть у участника отношений. В рассматриваемых случаях Закон о банкротстве предоставляет ЦБ право взыскать убытки в определенном размере. В свою очередь, процессуальные нормы могут определять, как именно будет рассматриваться дело о взыскании убытков в суде и какие действия необходимо осуществить, чтобы получить денежные средства в принудительном порядке. 

На мой взгляд, в деле о банкротстве АТБ суд правильно применил правила об обратной силе нормы — суд решил, что новая норма не применяется к санации, начавшейся до введения в действия новой редакции ст. 189.23 Закона о банкротстве. Все три спора будут проверяться в судах вышестоящих инстанций. Возможно, решения по делам банка «Открытие»и МиНБ будут отменены, а по делу АТБ решение устоит, поскольку первые два явно приняты с неверным применением норм права. Арбитражный суд г. Москвы просто занял согласительную позицию по отношению к аргументам ЦБ.

Помимо упущенной выгоды по новым правилам контролирующим кредитную организацию лицам грозит взыскание прямого ущерба. Статьи 189.23 и 61.11 Закона о банкротстве выделяют два основания, создающие презумпцию того, что банкротство наступило в результате действий конкретного лица:

1. причинение существенного вреда кредиторам в результате сделки, совершенной или одобренной при участии лица или в его пользу;
2. искажение, непередача или утрата документов, отражающих экономическую деятельности кредитной организации, ее баз данных, документов бухгалтерской отчетности, существенно затрудняющие проведение банкротства.

Самыми распространенными случаями совершения сделки, причиняющей вред кредиторам, являются выдача кредитов так называемым техническим заемщикам и недостаточная осмотрительность при одобрении кредитов. В зоне риска в такой ситуации находятся президент, члены правления, члены кредитного комитета и главный бухгалтер.

Очень часто суды ссылаются на Положение Банка России № 254-П «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности», которое требует от банков ряд действий при выдаче кредита:

• провести комплексный анализ кредитного риска; 
• получить необходимую и достаточную информацию для профессионального суждения о размере расчетного резерва; 
• проводить оценку кредитного риска на постоянной основе; 
• зафиксировать в досье заемщика всю информацию о нем, в том числе и о его рисках; 
• проводить оценку предоставленных заемщиком данных на предмет достоверности и полноты на всех этапах оценки кредитного риска.

Несоблюдение этих требований влечет за собой риск взыскания убытков, если кредит не будет возвращен.

Неучастие в заседаниях совета директоров (СД) банка или отсутствие подписи члена СД в протоколе заседания не спасет от субсидиарной ответственности — в деле о банкротстве Межрегионбанка Арбитражный суд Московского округа прямо указал следующее:

«…отсутствие подписей членов совета директоров банка на протоколах заседания совета директоров банка не свидетельствует об их неучастии в заседаниях совета директоров…»;

«Довод Казарян О.А. о том, что она физически не могла присутствовать на нескольких заседаниях совета директоров, был предметом оценки судов первой и апелляционной инстанций. Суды указали, в частности, что самоустранение члена совета директоров банка от реализации своих прав по управлению делами банка само по себе не может служить основанием, исключающим привлечение его к субсидиарной ответственности».

Но вхождение в совет директоров — еще не приговор. Так, в деле о банкротстве коммерческого банка «Гагаринский» суды отказали в привлечении к субсидиарной ответственности бывшего советника председателя, а затем заместителя председателя правления банка, поскольку в ее обязанности не входила проверка документов заемщиков на предмет достаточности и достоверности. В отличие от других ответчиков она не была замечена в заинтересованности или аффилированности по отношению к должнику, бенефициарам банка или заемщикам, а все крупные сделки, одобренные ею, не были убыточны для банка.

При этом риски несет не только недостаточная осмотрительность при проверке заемщика, но и его дальнейшее банкротство. Так, в деле № А56-94386/2018 руководителю банка «Советский» удалось отбиться от претензий АСВ только в апелляционной и кассационной инстанциях. Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа по этому делу примечательно тем, что в нем присутствуют определенные маркеры, определяющие наличие или отсутствие оснований для взыскания убытков с контролирующих лиц.

Кассационная инстанция обратила внимание на тот факт, что заемщик на момент выдачи кредита вел активную хозяйственную деятельность, не отвечал признакам неплатежеспособности, а также на момент получения займа у него отсутствовала просроченная задолженность перед бюджетом или перед самим банком. 

Кроме того, суд отметил: для того чтобы спорный кредит был признан заведомо невозвратным, АСВ обязано представить доказательства неудовлетворительного финансового состояния и неудовлетворительных экономических показателей на дату выдачи. Помогло руководителю и то, что он не входил в кредитный комитет банка, а полагался на его решения. 

Еще один момент, на который следует обратить внимание, — качество обеспечения. Из спора о взыскании убытков с руководителя и акционера банка «Советский» мы можем сделать вывод о необходимости соответствия стоимости обеспечения, указанной в договоре, его реальной рыночной стоимости. Агентство, пытаясь взыскать убытки с ответчика, указывало на несоответствие оценки предоставленного в обеспечение имущества его реальной стоимости. Однако суд отклонил этот аргумент, так как истец пытался доказать несоответствие, ссылаясь на стоимость, по которой имуществобыло продано с торгов при банкротстве заемщика. В аналогичных спорах доводы АСВ могут быть опровергнуты за счет проведения судебной экспертизы стоимости объекта.

Своеобразной «красной тряпкой» для Агентства будет наличие аффилированности или заинтересованности по отношению к заемщику, банку или его бенефициарам. В рамках спора о взыскании убытков гораздо проще добиться отказа в удовлетворении требований, если удастся опровергнуть доводы АСВ об их наличии.

Проведенный анализ судебной практики по делам о выдаче кредитов техническим заемщикам позволяет сделать определенные выводыо том, как контролирующему должника лицу доказать отсутствие оснований для привлечения его к ответственности. 

Во-первых, необходимо доказывать проведение необходимой процедуры проверки потенциального заемщика и соблюдение требований ЦБ. Несоблюдение этих требований при условии, что кредит не был возвращен, становится достаточным основанием для взыскания убытков с контролирующего лица. 

Такой вывод однозначно подтверждается судебной практикой. Так, в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 26.12.2016 по делу № А40-56167/2016 отмечено следующее:

«Судами был сделан вывод о том, что Гудков В.В., являясь контролирующим лицом, принял решение о подписании договоров и дополнительных соглашений, игнорировав все предусмотренные нормативными актами Банка России и внутренними документами Банка корпоративные процедуры, что свидетельствует о неразумности поведения, учитывая еще и тот факт, что указанные сделки были экономически нецелесообразны и повлекли возникновение у банка расходов по их исполнению в размере 3 660 346 000 рублей.

Судами сделан вывод, что Шурмина Н.В., исполняя решения Гудкова В.В., не могла не знать, что договоры и дополнительные соглашения не прошли предусмотренные нормативными актами Банка России и документами банка процедуры, в связи с чем утверждения о неразумности ее поведения при заключении сделки, выраженной в полном игнорировании внутрикорпоративных процедур согласования договоров, в равной степени относятся и к ней».

Во-вторых, заемщик на момент выдачи кредита должен вести хозяйственную деятельность в масштабах, сопоставимых с размером кредита. 

В-третьих, следует четко зафиксировать момент возникновения у заемщика неплатежеспособности или недостаточности имущества, просроченной задолженности перед иными контрагентами или бюджетом. 

Если в суде удастся доказать, что финансовые проблемы у заемщика возникли позже, чем был выдан кредит, АСВ будет намного труднее добиться взыскания убытков. 

Так, именно доказательства присутствия этих трех фактов позволили контролирующим Ратибор-бан» лицам отбиться от претензий АСВ. Арбитражный суд Московского округа в своем Постановлении от 15.11.2017 указал следующее:

«Исходя из заявленных конкурсным управляющим оснований суды указали на необходимость установления того обстоятельства, что на момент заключения кредитных договоров и предоставления по ним средств соответствующая задолженность являлась заведомо нереальной к взысканию, о чем ответчики знали либо должны были знать исходя из обычной практики банковской деятельности.

Оценивая представленные в материалы дела доказательства, суды пришли к выводу о том, что обороты по счетам организаций-заемщиков значительно превосходили суммы выданных (оборот по кредиту) и суммы погашенных (оборот по дебету) кредитов, т.е. заемщики осуществляли операции по хозяйственной деятельности, погашали полученные кредиты, обслуживали долг.

Суды также пришли к выводу о том, что конкурсным управляющим не представлено достаточных, допустимых и относимых доказательств “плохого финансового состояния заемщиков” (в значении данного понятия, используемом в банковской практике) на момент заключения кредитных договоров».

Подводя итог, можно сделать вывод о том, какие действия способны привести к привлечению к субсидиарной ответственности или взысканию убытков в случае банкротства кредитной организации. Главный риск несет выдача кредитов без соблюдения нормативных требований и с отклонением от общепринятой, «обычной» банковской практики проверки контрагента. Особое внимание следует обратить на соотношение масштабов деятельности заемщика и размера предоставляемого займа, на наличие у него финансовых затруднений, а также на качество предоставляемого обеспечения. В случае если потенциально невозвратный кредит все же был выдан, на решение суда сильно повлияет степень вовлеченности ответчика в процесс анализа потенциального заемщика. Член правления, не входивший в кредитный комитет, добросовестно полагавшийся на то, что проверка проведена должным образом, может добиться отказа во взыскании убытков. Также большую опасность влечет участие в выдаче кредита при наличии аффилированности или заинтересованности по отношению к заемщику. В такой ситуации следует избегать участия в проверке контрагента и фиксировать свое особое негативное мнение по поводу утверждения сделки. 

Соблюдение этих правил существенно снизит риски привлечения к ответственности для членов правления, акционеров банка и топ-менеджмента в случае банкротства кредитной организации.

Юрий Петрушевский, Банковское обозрение