19 сентября 2018

Интервью Эдуарда Олевинского для журнала «Арбитражная практика для юристов»

«ФНС показывает другим кредиторам пример, как надо защищать свои права»

О проблемах российского банкротства, перспективах развития оздоровительных процедур и независимости арбитражных управляющих рассказал Эдуард Юрьевич Олевинский, председатель совета директоров правового бюро «Олевинский, Буюкян и партнеры», к. ю. н.

— Эдуард Юрьевич, здравствуйте! Большое спасибо, что согласились дать интервью нашему журналу. Мы хотели поговорить с Вами о российском банкротстве и его проблемах. Статистика говорит, что количество процедур банкротства стремительно растет. С чем связана такая тенденция?

— Тенденция связана с ростом количества банкротств граждан. Процедура набирает популярность — это факт. При этом статистика банкротств юридических лиц в последнее время практически не меняется. Для того чтобы человеку решиться пройти процедуру банкротства, нужны не только внимание к вопросу и жуткая необходимость, но и смелость. Все больше граждан сейчас набираются смелости.

— Как Вы верно отметили, статистика банкротств юридических лиц за последние годы весьма стабильна. Изменились ли за этот период цели, для которых компании используют банкротство?

— Мне кажется, что проблемы, о которых говорят СМИ, — например, передел собственности, недружественные поглощения — сейчас меньше всего касаются банкротства, поскольку существующее регулирование просто-напросто не дает таких возможностей. Банкротство — это судебная процедура, захват компании невозможен в форме блицкрига. У должника есть возможность и время защититься.

— А в качестве дополнительной меры давления банкротство может быть использовано?

— На юридическом форуме в Санкт- Петербурге я как-то слышал сетования своего коллеги о том, что один крупный банк специально создал условия для досрочного возврата кредита, чтобы надавить, и предъявил такое требование. Я в своей практике подобного не встречал. Если кредит обслуживается, а нарушение заемщика несущественно и не влияет на обеспеченность кредита, то волноваться не о чем. Более того, сегодня контролирующие должника лица несут повышенные риски.

— Сейчас к ответственности может быть привлечен практически каждый…

— Вот именно. Например, у кредитора в залоге доли или акции компании. Если кредитор обладает правом голосовать, то ему стоит 10 раз подумать, реализовывать свое право на перехват контроля или нет. Поскольку потом возникает серьезный риск возложения субсидиарной ответственности по долгам заемщика на него. Это особенно актуально для банков, которые имеют долю в капитале заемщиков. Вообще говоря, мировая практика давно предусматривает возложение на кредитора ответственности за выполнение должником его указаний, когда такое обязательство предусмотрено договором. Но в нашей практике этот подход пока не встречается. Например, договор кредитора с должником предусматривает необходимость согласования определенных сделок. Если кредитор согласовал сделки, повлекшие диспропорцию между стоимостью активов должника и размером его обязательств, или отказался согласовывать сделки, которые могли спасти должника от банкротства, это может повлечь субсидиарную ответственность кредитора. Думаю, что такая судебная практика — это вопрос будущего, притом весьма недалекого. Вообще говоря, чрезмерное ужесточение норм об ответственности рано или поздно покажет обратную сторону медали в разных формах.

— Банкротство используется в качестве инструмента очистки актива от задолженности, в первую очередь по налогам и сборам. Насколько это сейчас популярно? И как Вы полагаете, смогла ли ФНС повлиять на это явление своими законодательными инициативами?

— И в законодательстве, и в судебной практике становится все больше механизмов, пресекающих уклонение от уплаты налогов. Мне импонирует активность налоговых органов. Они показывают другим кредиторам пример, как надо защищать свои права. В таких условиях уклоняться от уплаты налогов с помощью банкротства стало себе дороже. В том числе в связи с ужесточением субсидиарной ответственности. Но опять же, многие связывают повышение процента удовлетворенных требований ФНС в банкротстве с ее активностью. Мне кажется, что повысился процент удовлетворения только текущих требований, а не реестровых. Статистика за первое полугодие 2018 года говорит только об удовлетворении мораторных требований на уровне 5,5–6 процентов от включенных в реестр. Однако текущие налоги погашаются в приоритетном порядке, процент их удовлетворения существенно выше. Вообще, ситуация парадоксальная. Среди текущих платежей банкрота, как правило, есть налог на прибыль и налог на добавленную стоимость. Казалось бы, какая там добавленная стоимость и прибыль, когда имеющиеся долги должник погасить не может. На мой взгляд, такое регулирование нелогично.

— Раз уж мы коснулись статистики. Почему при банкротстве юридических лиц у нас подавляющее большинство составляют ликвидационные процедуры?

— Проблема комплексная. У нас нет в законе механизма cramdown, когда вопреки воле кредиторов вводится реабилитационная процедура. Это первая и главная причина. Вторая причина: к моменту, когда суд рассматривает вопрос о реабилитации, уже, как говорится, «поздно пить боржоми», потому что наблюдение отняло год жизни вместе с возможностью восстановления платежеспособности должника. Предприятие с длинным циклом оборота средств не в состоянии без нарушения норм об очередности удовлетворения требований кредиторов продолжать даже выгодные контракты. И по этой причине в процессе наблюдения бизнес должника вместо того, чтобы ожить под действием моратория на удовлетворение требований кредиторов, погибает. По старым контрактам работать невозможно, а заключение новых требует определенной смелости со стороны контрагентов. В нынешних экономических условиях это, увы, невозможно.

— Об этом говорит и официальная статистика.

— Все правильно, проблема есть. Правда, некоторые эксперты полагают, что мы плохо считаем. По их мнению, нужно учитывать возвраты заявлений, определения о прекращении производства. Можно считать как угодно, и все равно получится, что реабилитационные процедуры у нас в стране не работают.

— Как Вы полагаете, готов ли сейчас бизнес к кардинальному изменению законодательства в части регулирования оздоровительных процедур? Помню, три года назад, когда мы с коллегами на базе Минэкономразвития готовили подобный законопроект, он вызвал неоднозначную реакцию бизнес-сообщества.

— Минэкономразвития точно готово двигать эту идею дальше и сейчас активно пытается придать ей статус закона. Правда, по моим наблюдениям, главным мотивом для этого служит, как ни странно, рейтинг Всемирного банка Doing Business. Принятие подобного законопроекта даст лишний балл в рейтинге только за счет того, что процедуры в самом начале расслоятся на реабилитационные и ликвидационные. Эта возможность оценивается Всемирным банком отдельно в числе критериев. Доживет ли эта версия законопроекта до статуса закона — большой вопрос. Например, в нынешней версии исчезло деление кредиторов на классы. Однако Верховный суд фактически внедряет такое деление, субординируя требования аффилированных кредиторов. В целом в сегодняшней версии законопроекта я не вижу кардинальных изменений регулирования реабилитационных процедур.

— Что, помимо cramdown и деления кредиторов на классы, Вы бы хотели видеть в законе?

— Я бы предложил рассмотреть возможность передачи решений об определении судьбы должника третейским судам. Их осталось совсем немного, и доверие к ним стремительно растет. Специализация и возможность глубоко исследовать последствия введения реабилитационных процедур для кредиторов у третейских судов гораздо выше, чем у арбитражных: они гораздо меньше загружены. Мне трудно представить себе судью, который за день рассмотрел 80 дел о банкротстве, а на 81-м деле всерьез углубился в анализ того, что же будет лучше для кредиторов — конкурсное производство или реабилитационная процедура. Помимо этого, нужно дать возможность продолжать выгодные для должника контракты вне зависимости от даты их заключения. Это очень важно, поскольку сегодня бизнес, который имеет длительный период оборота средств, может выживать в банкротстве только благодаря внешним инвесторам. На практике именно они за свой счет финансируют продолжение деятельности банкрота, позволяя сохранить ценность предприятия.

— Передача дел на рассмотрение третейских судов получила неоднозначную оценку. В верхних эшелонах власти эту идею активно продвигали. Однако со стороны банков она встретила ожесточенное сопротивление. Основная претензия: дело о банкротстве нельзя разрывать на части между двумя судами.

— Дело о банкротстве сейчас очень прозрачное, поэтому ничего не разорвется. Например, сообщение об оспаривании сделок можно увидеть в ЕФРСБ еще до его принятия судом. С требованиями кредиторов тоже можно ознакомиться в открытом доступе. Мне кажется, уровень открытости процедур банкротства сейчас вообще не предполагает инсайдерского использования информации.

— Не мешает ли подобная открытость в отдельных случаях? С нового года у кредитора появилась обязанность публиковать заявление о намерении обратиться с заявлением о признании должника банкротом. За срок предварительного уведомления можно успеть вывести все активы. Понятное дело, что все это потом можно оспорить. Но зачем создавать почву для подобных злоупотреблений?

— Институт предварительного извещения — это задел на будущее, он нужен для проведения процедуры досудебной санации. Более того, если мы уйдем от необходимости предварительного просуживания кредиторских требований, эта норма станет весьма полезной. Вообще наличие вступившего в законную силу решения суда — избыточное требование. Уже сейчас банки могут подавать заявления и без него, и эта процедура успешно функционирует. Просто необходимо дать должнику возможность оспорить это требование и защитить свои права вне дела о банкротстве.

— Как Вы оцениваете деятельность Верховного суда в части рассмотрения споров по делам о банкротстве?

— Мне кажется, что большая часть деятельности Верховного суда сейчас связана с банкротством. Не могу объяснить причин этого, но факт остается фактом: в Экономической коллегии банкротных дел большинство. ВС занимается выработкой правовых позиций — это очень правильно. Судебное правотворчество невозможно исключить, поскольку хороший закон не может быть похож на инструкцию. Порядок его применения определяют судебные власти. С этим Верховный суд успешно справляется.

— Феномен сегодняшнего Верховного суда заключается в том, что до Президиума практически невозможно дойти. Считаете ли Вы это проблемой?

— Мое восприятие СКЭС такое же, как восприятие Президиума ВАС. Да, веса разные, но роли очень похожи и результаты тоже. Нынешняя роль Президиума мне не совсем понятна. Если это формирование судебной практики, то почему в этой странной для меня форме обзоров нет указания на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов в силу данного обстоятельства, как того требует п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК? Честно признаться, понимая состав Президиума, я бы и не хотел, чтобы банкротные вопросы получали конечное разрешение там.

— По какой причине?

— Мне кажется, что уровень обсуждения вопросов в СКЭС значительно выше благодаря погруженности в тему. Например, субординация требований аффилированных кредиторов. Представить себе, что мотивировка, которая сейчас положена в основу подхода о субординации займа акционеров в виде притворной сделки по увеличению капитала должника, прошла через Президиум Верховного суда, практически невозможно. Но тем не менее всем понятно: несправедливо, когда участник, который довел общество до банкротства, встает в одну очередь с внешними кредиторами, получает наравне с ними деньги и голосует на собрании кредиторов. По этой причине ориентированность СКЭС на суть дела, пусть несколько в ущерб форме, — на мой взгляд, благо.

— А как Вы оцените тот факт, что буквально за два года до первого судебного акта о субординации займов СКЭС вынесла судебный акт, в котором выразила противоположную позицию?

— Мне кажется, что повторное рассмотрение подобного спора говорит о том, что эту тему с 2017 года стали лучше изучать. Практика меняется не столько потому, что поменялся закон, сколько из-за того, что в применении закона стали видеть больше смысла. Тут неизбежно следование некой моде. Вот сегодня мы боремся с аффилированными кредиторами, завтра решаем проблему с очередностью введения процедуры, послезавтра рассматриваем обоснованность расходов и ответственность арбитражных управляющих и т. д. Меня изменения в правовых позициях ВС не раздражают. Я понимаю, что в этом, собственно, и состоит развитие самого права. Хотя отчасти это лишает процесс предсказуемости.

— Вы упомянули арбитражных управляющих. Не могу не спросить: существуют ли в современной России независимые арбитражные управляющие?

— С управляющими получается интересная картина. Арбитражного управляющего выбирает заявитель. В процедуре банкротства выбор управляющего и вопрос об отстранении действующего — компетенция кредиторов. Права и обязанности управляющего — это почти одно и то же. Если у арбитражного управляющего есть право оспорить сделку, то найдется кредитор, который укажет, что неоспаривание сделок — это преступное действие. В этой части управляющий, конечно, очень зависим… от закона. А закон сегодня уподоблен инструкции.

— А если мы говорим о зависимости от заявителя?

— Если представить себе картину, когда арбитражный управляющий обретает особый статус и избирается как судья, то можно говорить о полной независимости. Нужна ли такая независимость? Мне кажется, что кредитор должен иметь возможность влиять на качество проведения процедуры. Совершенно точно нельзя этот вопрос решать случайным образом. Случайный выбор принесет случайный результат. Поэтому ответ на ваш вопрос — нет. На мой взгляд, арбитражный управляющий не независим и не должен таковым быть. И тут дело даже не в вознаграждении, а в том, что он занимается управлением имуществом, принадлежащим кредиторам.

— Случайная выборка в свое время наделала много шума. Как она функционирует сейчас? Насколько я знаю, рабочий алгоритм так и не был придуман.

— Случайная выборка пока работает точечно, в нескольких регионах. Там суды, невзирая на отсутствие установленного законом порядка, отказывая должнику в выборе СРО, делают выбор сами. Мнение судьи хоть как-то обеспечивает независимость арбитражного управляющего. Но я не считаю этот путь правильным. Нелогично возлагать на суд ту функцию, которую законодатель у него уже отнял. Признаться честно, я не могу с ходу сказать, как именно это должно функционировать, чтобы все было хорошо. В любом из вариантов много минусов.

— Можно, например, начать вводить случайную выборку для отдельных категорий должников.

— Безусловно, случайный выбор, пусть даже с ограничениями, можно ввести, например, для стратегических предприятий. Он необходим только для одной цели — безопасности государства. Однако безопасностью должны заниматься отдельные люди, а не сообщество арбитражных управляющих. В остальных случаях можно сделать случайный выбор на двух уровнях. Например, сначала на уровне национального объединения выбрать СРО. А потом само СРО выберет своего управляющего, который по критериям подходит данному предприятию.

— Предлагаю остановиться на критериях. Как Вы относитесь к идее создать рейтинг и систему критериев, по которым будет осуществляться автоматический подбор арбитражных управляющих? Помню, что эту идею еще три года назад активно продвигала ФНС. Даже озвучивались такие критерии, как количество процедур, процент удовлетворенных требований, размер конкурсной массы должников и т. д.

— Поскольку первый рейтинг арбитражных управляющих в стране делали мы сами совместно с журналом «Деньги» в 2001 году, я прекрасно понимаю, к чему это приводит. Любой рейтинг будет обречен на обоснованную критику, а значит, на недоверие к системе. Обязательно найдется в первых строках этого рейтинга тот, кого после его составления привлекут к ответственности. Это будет дискредитировать рейтинг в целом. Так что эта идея тоже не особенно хороша.

— Какой выход есть из подобной ситуации?

— Выход простой. Профессиональное сообщество само должно регулировать свою деятельность. Однако реализовать что-то серьезное в рамках тех полномочий, которые сегодня есть, невозможно. При этом мы видим такие инициативы, как случайная выборка, рейтинг арбитражных управляющих. Почему бы эти вопросы не отдать профессиональному сообществу? Хотя бы исходя из того, что на нем лежит материальная ответственность. Пусть сама СРО арбитражных управляющих определяет кандидатуру под свою ответственность.

— Как Вы относитесь к законопроекту, который изменяет порядок выплаты вознаграждения арбитражному управляющему, а также ограничивает размер расходов на проведение процедуры?

— Сейчас и так арбитражный управляющий часто инвестирует в процедуру банкротства на свой страх и риск. Превращение управляющих в лиц, финансирующих процедуры в большом объеме, будет наблюдаться только в процедурах с крупными должниками, у которых сегодня достаточно денежных средств на счетах для выплаты вознаграждения управляющему и оплаты услуг привлеченных им специалистов. На практике таких случаев немного. Зато затягивать процедуру теперь станет невыгодно — это большой плюс. Меньше денег в результате станет и у арбитражных управляющих, которые сейчас имеют большие проценты. Никому не нравится, когда управляющий получает сотни миллионов рублей просто потому, что кредитор оставил предмет залога за собой.

— Ужесточение ответственности арбитражных управляющих — это необходимость, поскольку на рынке нужно навести порядок?

— Это свершившийся факт. Репрессивная мера, которая дала больше отрицательного, чем положительного. Безусловно, найдутся те, кто скажет, что показатели улучшились, процент удовлетворения жалоб уменьшился. И якобы это означает, что качество работы управляющих повысилось. Ну, знаете, лишать профессии так, как это делается сейчас, — точно не дело. У каждой нормы есть не только эффект последующий, но еще и эффект превентивный. А он в данном случае очень простой: в эту профессию новые люди идти не хотят, а старожилы уходят, потому что риски очень высокие. От управляющего сегодня требуются качества летчика-истребителя, а в реальности он становится воздушным змеем на привязи.

— Причем во многих делах арбитражные управляющие лишаются профессии за формальные нарушения — например, ошибки при оформлении отчета или реестра.

— Именно. Поэтому полагаю, что законопроект об исключении дисквалификации за любое повторное нарушение финансовых управляющих, который рассматривает сейчас Госдума, хотя бы статистически исправит эту ситуацию. Учет тяжести правонарушения — неотъемлемая часть административного процесса. Нарушения в ходе проведения процедур банкротства — не исключение. Радует, что сдвиг в сознании законодателя уже произошел, поэтому я с надеждой смотрю на дальнейшее развитие событий.

— В изменившихся условиях реально ли заработать арбитражному управляющему, если он действует один?

— Нет, одному процедуру банкротства вести нецелесообразно. Во-первых, потому, что даже простая процедура банкротства — это достаточно большой набор формальных действий, которые неэффективно совершать человеку с квалификацией, требуемой законом. Это просто неразумное использование ценного профессионального ресурса. Во-вторых, справиться со сложным банкротством в одиночку нереально. Нужна команда специалистов со знаниями в разных областях. Сомневаюсь, что юристу целесообразно заниматься инвентаризацией. Да и зачем ему разбираться в остатках запасов, сырья и готовой продукции? Значит, нужен товаровед. Несложное банкротство тоже лучше вести командой. Взять, например, потребительское банкротство: одному управляющему вести несколько процедур банкротства граждан не имеет экономического смысла.

— Сейчас выгоднее заниматься банкротством граждан или компаний?

— Это очень разные бизнесы. Тем, кто привык индивидуально относиться к каждому делу о банкротстве, не место в банкротстве граждан: там нет для этого источников финансирования. Тем, кто привык на потоке штамповать дела, не место в банкротстве юрлиц: это весьма опасно. Очень легко налететь на мель. Поэтому нужно делать выбор исходя из своих навыков и возможностей.

— На ПМЮФ с коллегами из консалтинга обсуждали проблему того, что сейчас у среднего и малого бизнеса нет денег, чтобы банкротиться. Неужели банкротство стало инструментом только крупных компаний?

— Да, действительно, для малого и среднего бизнеса затратная часть существенно возросла. А вот должен ли бизнес из-за этого вообще воздерживаться от банкротства? Я думаю, что это достаточно опасная стратегия. Особенно за счет перегибов в сторону привлечения контролирующих лиц к субсидиарной ответственности. К сожалению, сегодняшнее регулирование добавило проблем малому и среднему бизнесу. Но, с другой стороны, оно нацелено на повышение собираемости долгов, что правильно. На удешевление могли бы сработать внесудебные процедуры. Но пока нет нормального законодательного регулирования. Так что проблема будет только обостряться.

— В заключение нашего интервью вопрос. Эдуард Олевинский через пять лет — каким он себя видит и каких целей планирует достичь?

— Я вижу себя в консалтинге, в сфере банкротства. Для меня эта область очень интересна. Она достаточно комплексная, позволяет оставаться не только юристом. Я могу видеть разные стороны жизни и бизнеса. Кстати, если мы говорим о перспективе, то пока у нас практически не затронута трансграничная несостоятельность. Этот вопрос мне очень интересен. Я уверен, что лет через пять эта тема будет ни- чуть не менее популярна, чем субординация займов акционеров, например. Так что впереди нас ждет еще много интересного.

— Спасибо Вам большое!

Андрей Набережный, журнал «Арбитражная практика для юристов»