Статья Александра Зарубина для Федресурса

ВС рассмотрит спор о привлечении к субсидиарной ответственности за несвоевременную подачу заявления о признании должника банкротом

16.08.2021 Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации рассмотрит кассационную жалобу А.А. Моисеенко на определение Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2020, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.11.2020 и постановление Арбитражного суда Московского округа от 08.02.2021 по делу № А40-6179/2018 о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Комплект КС» (далее – ООО «Комплект КС», Должник). 

В процессе ведения хозяйственной деятельности Должник заключил множество договоров, один из которых (договор поставки № D-005 от 27.08.2012) – с ООО «КИОСЕРА Документ Солюшенз Рус». В 2015 году Должник не исполнил обязанность по оплате товара, поставленного по этому договору, и это послужило причиной объективного банкротства Должника.

Обязательство Должника по договору было обеспечено банковской гарантией, выданной АО «Гранд Инвест Банк» (далее – так же Гарант) бенефициару – ООО «КИОСЕРА Документ Солюшенз Рус» по договору № 06/14/GAR от 16.06.2014.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.05. 2016 г. по делу № А40-240521/15 удовлетворен иск ООО «КИОСЕРА Документ Солюшенз Рус» к АО «Гранд Инвест Банк» (Гарант) о взыскании 39 957 760 руб. 41 руб. Банк впоследствии предъявил требование к Должнику о взыскании задолженности в порядке регресса.

Кроме того, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2016 года по делу А40-17443/2016 удовлетворен иск АО «Гранд Инвест Банк» к ООО «Комплект КС» о взыскании 979 303,68 руб. – задолженности по договору № 06/14/GAR.

Далее, как следует из материалов дела, 17.01.2018 г. Арбитражный суд г. Москвы принял к производству заявление о признании Должника банкротом, а в сентябре 2019 года Должник был признан банкротом, и в отношении него было открыто конкурсное производство. 

Конкурсный управляющий Должника обратился в суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности А.А. Моисеенко, который был руководителем и единственным участником общества. В соответствии с доводами управляющего, основанными на анализе бухгалтерской документации, в период с декабря 2015 года по декабрь 2017 года ООО «Комплект КС» было неплатежеспособным и не могло погасить свои обязательства в полном объеме.  По мнению конкурсного управляющего, в условиях возникшей неплатежеспособности Должника Моисеенко А.А. не исполнил обязанность по подаче заявления о признании должника банкротом в установленный законом срок.

Данный спор прошел два круга рассмотрения в арбитражных судах до его передачи на рассмотрение в СКЭС ВС РФ. 

Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии доказательств наличия у Должника на 21.08.2015 признаков неплатежеспособности и отказал в удовлетворении заявления конкурсного управляющего. Суд указал, что:

• конкурсный управляющий не представил суду доказательства прекращения хозяйственной деятельности общества в спорный период, а также доказательства, свидетельствующие об отсутствии у должника средств для исполнения обязательства по уплате обязательных платежей в установленный срок;
• наличие непогашенной задолженности не может свидетельствовать о признаках неплатежеспособности должника;
• конкурсным управляющим не было доказано наличие всех элементов, входящих в предмет доказывания по данному основанию привлечения к субсидиарной ответственности, а именно – вина субъекта ответственности и причинно-следственная связь между неподачей в суд заявления о признании должника банкротом и невозможностью удовлетворения требований кредиторов. 

Посчитав определение первой инстанции несправедливым, кредитор Должника обратился с апелляционной жалобой, в которой потребовал его отменить. Суд апелляционной инстанции отменил определение суда первой инстанции и постановил привлечь Моисеенко А.А. к субсидиарной ответственности. Производство по заявлению в части определения размера ответственности суд приостановил до окончания расчетов с кредиторами. Апелляционная коллегия посчитала, что по спору доказаны обстоятельства, при которых лицо должно нести субсидиарную ответственность по ст. 61.12 Закона о банкротстве за неподачу заявления о признании должника несостоятельным (банкротом).  

В связи с наличием неисполненной обязанности у Должника по регрессному требованию перед Гарантом апелляция сделала вывод, что по состоянию на 21.08.2015 ООО «Комплект КС» обладало признаками неплатежеспособности и недостаточности имущества и не могло исполнять обязательства перед кредиторами.

Суд учел тот факт, что Моисеенко А.А. 21.08.2015 направил письмо в адрес ООО «КИОСЕРА Документ Солюшенз Рус» о том, что ООО «Комплект КС» не имеет возможности погасить задолженность в размере 40 000 000,41 руб. в установленные сроки, так как испытывает финансовые затруднения. Между контрагентами был подписан акт сверки взаимных расчетов на август 2015 года, согласно которому задолженность ООО «Комплект КС» составляла 40 000 000,41 руб. 

Моисеенко А.А. обратился с кассационной жалобой на апелляционное постановление. 

Суд округа позицию апелляционного суда о необходимости приостановить производство по заявлению в части размера ответственности признал неправильной и указал, что так как обстоятельства, связанные с возникновением оснований для привлечения контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности за действия и бездействие имели место до 01.07.2017, к спорным правоотношениям подлежит применению Закон о банкротстве в редакции, введенной Федеральным законом 28.06.2013 № 134-ФЗ. Исходя из этого, руководствуясь положениями п.2 ст.10 Закона о банкротстве, кассационный суд указал на возможность определить размер субсидиарной ответственности и направил обособленный спор на новое рассмотрение в апелляционную инстанцию для решения вопроса о размере суммы субсидиарной ответственности Моисеенко А.А. 

Апелляция согласилась с кассационной инстанцией о применении к спорным отношениям п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве и о возможности рассчитать сумму субсидиарной ответственности, и определила сумму, подлежащую взысканию с Моисеенко А.А. При этом апелляция отметила, что по истечении месячного срока на подачу заявления о признании Должника банкротом у общества возникло новое обязательство в виде регрессного требования от АО «Гранд Инвест Банк». Кассационная инстанция оставила постановление апелляционного суда без изменения.

Моисеенко А.А. обратился в СКЭС ВС РФ с требованием отменить судебные акты апелляционной и кассационной инстанций.

Перечень обстоятельств, на которые просил обратить внимание заявитель в своей жалобе: 
1)    Субсидиарная ответственность по пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве, должна ограничиваться объемом обязательств, возникших после истечения месячного срока, исчисляемого со дня, когда должно было быть подано заявление о банкротстве.
2)    В рассматриваемом случае, таких обязательств у Должника нет. Обязательства, ответственность по которым возложена на Моисеенко А.А., возникли до 2015 года. Задолженность, подтвержденная в деле № А40-240521/15, возникла в связи с регрессным обязательством Должника из-за платежа Гаранта в пользу ООО «Киосера Документ Солюшенз Рус» по банковской гарантии, выданной 16.06.2014.

Таким образом, Моисеенко А.А. считает, что сумма субсидиарной ответственности, подлежащая взысканию с руководителя, не исполнившего обязанность по своевременной подаче заявления о признании Должника банкротом, зависит от даты возникновения собственно обязательства, а не обязанности Должника оплатить денежную сумму Гаранту.

Для того, чтобы определить, правильно ли судами апелляционной и кассационной инстанции было принято решение о размере субсидиарной ответственности, необходимо установить, обоснованно ли считать 21.08.2015 датой возникновения неплатежеспособности у Общества. 

Как я уже отмечал, суды, занимая позицию о периоде, в течение которого возникла неплатежеспособность, основывались на анализе хозяйственной деятельности Должника с 2014 по 2017 годы и наличии непогашенной задолженности перед кредитором. Однако, судебная практика свидетельствует о том, что наличие задолженности, подтвержденной судебным актом, само по себе не свидетельствует о неплатежеспособности Должника.  

Так, в Определении СКЭС ВС РФ от 10.12.2020 №305-ЭС20-11412, по делу А40-170315/2015 суд указал, что для целей разрешения вопроса о привлечении бывшего руководителя к ответственности по пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве установление момента возникновения соответствующей обязанности приобретает существенное значение. Такая обязанность в каждом конкретном случае возникает в момент осознания руководителем критичности сложившейся ситуации, которая очевидно свидетельствует о невозможности продолжения нормального режима хозяйствования без негативных последствий для должника и его кредиторов. Суды ошибочно отождествили неплатежеспособность с неоплатой конкретного долга отдельному кредитору. Данное обстоятельство само по себе не свидетельствует об объективном банкротстве (критическом моменте, в который должник из-за снижения стоимости чистых активов стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе по уплате обязательных платежей), и в связи с этим не может рассматриваться как безусловное доказательство, подтверждающее необходимость обращения руководителя в суд с заявлением о банкротстве. 

Именно этой позиции придерживался суд первой инстанции по спору об ответственности Моисеенко А.А. Однако, в рассматриваемом случае, помимо наличия непогашенной задолженности на 21.08.2015, был представлен финансовый анализ Должника, проведенный конкурсным управляющим. Согласно выводам, изложенным в финансовом анализе, по итогам 2015 года Должник не мог немедленно погасить имеющиеся у него краткосрочные обязательства в полном объеме, а в течение всего исследуемого периода являлся неплатежеспособным. К тому же, как было указано выше, в материалы дела представлено письмо Должника от 21.08.2015 г. в адрес ООО «Киосера Документ Солюшенз Рус» о невозможности погасить задолженность из-за финансовых затруднений.

Соответственно, в данном случае правомерно считать 21.08.2015 датой возникновения неплатежеспособности, из-за наличия доказательств осознания критического момента, в который Должник из-за снижения стоимости чистых активов стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов. 

Что касается главного довода кассационной жалобы Моисеенко – о неверном определении размера субсидиарной ответственности, то для меня очевидно, что кассатор обоснованно обратился в Верховный Суд РФ, требуя отменить обжалуемые судебные акты на основании п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона 28.06.2013 № 134-ФЗ. 

В силу п. 1 ст. 9 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если: 
1) удовлетворение требований одного или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; 
2) органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; 
3) органом, уполномоченным собственником имущества должника — унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; 
4) обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника; 
5) должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества; 
6) имеется не погашенная в течение более чем трех месяцев по причине недостаточности денежных средств задолженность по выплате выходных пособий, оплате труда и другим причитающимся работнику, бывшему работнику выплатам в размере и в порядке, которые устанавливаются в соответствии с трудовым законодательством.  

В соответствии с п. 2 ст. 9 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств. 

Привлечение к субсидиарной ответственности за несоблюдение данной обязанности регламентируется ст. 61.12 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

В п.1 названной статьи указано, что неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд. 

Также из п. 8  Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» следует, что руководитель должника может быть привлечен к субсидиарной ответственности по правилам статьи 61.12 Закона о банкротстве, если он не исполнил обязанность по подаче в суд заявления должника о собственном банкротстве в месячный срок, установленный пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве. 

Так как обстоятельства, послужившие основанием для обращения руководителя с заявлением о банкротстве Должника, возникли до 01.07.2017 г., к данным правоотношениям подлежит применению Закон о банкротстве в редакции, введенной Федеральным законом 28.06.2013 № 134-ФЗ.

Из п.2 ст.10 Закона о банкротстве в вышеупомянутой редакции следует, что нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 названного Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 названного Федерального закона.

При исчислении суммы, которая может учитываться для определения объема субсидиарной ответственности контролирующего лица, правомерно брать во внимание только обязательства Должника, возникшие после истечения срока на подачу заявления о банкротстве.

Так, например, в Постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2019 № 08АП-2534/2019 по делу № А46-10489/2014 отражено, что: «субсидиарная ответственность руководителя должника по правилам пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве предусмотрена не по всем обязательствам должника, а только по обязательствам, возникшим после истечения срока, установленного пунктом 3 статьи 9 названного закона». То есть во внимание принимаются только те обязательства, которые в случае обращения руководителя должника с заявлением о признании должника банкротом в предполагаемую дату, стали бы текущими обязательствами.

Принимая решение о привлечении Моисеенко А.А. к субсидиарной ответственности, суды руководствовались позицией, изложенной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 28.12.2020 № 305-ЭС20-15712, которая заключается в следующем: «При регрессе, в отличие от суброгации (пункт 1 статья 382 ГК РФ), возникает новое обязательство».

Опираясь на это разъяснение, правомерно было бы считать, что обязательство Должника перед Гарантом стало бы текущим, если бы Моисеенко своевременно выполнил обязанность по подаче заявления о банкротстве Должника.

Вместе с тем, в пункте 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 № 63 «О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве» дано ограничительное толкование положений пунктов 1 и 2 статьи 5 Закона о банкротстве в части регрессных обязательств по банковской гарантии: «В тех случаях, когда банковской гарантией было обеспечено исполнение обязательства, возникшего до даты возбуждения дела о банкротстве должника-принципала, и гарант уплатил бенефициару сумму, на которую выдана гарантия, после этой даты, судам следует исходить из того, что требование гаранта к должнику-принципалу о возмещении указанной суммы не относится к текущим платежам и подлежит включению в реестр требований кредиторов».

Из материалов дела известно, что Договор поставки № D-005 был заключен 27.08.2012 г., т. е. до дня возбуждения дела о банкротстве. 
Следовательно, обязательство, возникшее по Договору банковской гарантии № 06/14/GAR от 16.06.2014, не могло стать текущим при своевременном обращении Моисеенко А.А. с заявлением о банкротстве Должника, и не может включаться в сумму субсидиарной ответственности.

Наряду с вышеизложенным интересен тот факт, что в данном случае суды ошибочно квалифицировали регрессное требование как вновь возникшее. Выдавая банковскую Гарантию для обеспечения основного обязательства, предполагалось, что даже при отсутствии заявления о банкротстве, у Гаранта может возникнуть требование к Должнику (принципалу) по возврату суммы задолженности в порядке регресса.

В данной ситуации справедливым было бы учитывать в качестве новых лишь обязательства перед кредиторами, которые были введены в заблуждение относительно финансового состояния Должника, и обязанности перед которыми возникли после истечения срока на подачу заявления о признании должника банкротом.

Более того, суды почему-то не исследовали вопрос соотношения срока исполнения обязательства и даты возникновения самого обязательства.

Как указано в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 06.07.2017 № 303-ЭС17-2748, срок исполнения денежного обязательства не всегда совпадает с датой возникновения самого обязательства. Требование существует независимо от того, наступил срок его исполнения или нет. Таким образом, при решении вопроса о том, какие обязательства могут быть отнесены к периоду с момента истечения срока на подачу заявления о банкротстве до даты возбуждения дела, перед судами стоит задача предметно проанализировать сделки, положенные в основание требований к должнику, принимать во внимание правовую природу соответствующих обязательств, и с учетом этого определять – относится ли момент возникновения требования к спорному периоду или нет.

Следуя логике этой позиции, для определения суммы субсидиарной ответственности, подлежащей взысканию с недобросовестного руководителя,  необходимо принимать во внимание  дату возникновения основного обязательства, т.е. дату заключения договора поставки № D-005 от 27.08.2012 г.

Нижестоящими судами было установлено, что ООО «Комплект КС» находилось в состоянии неплатежеспособности по крайней мере с 21.08.2015. 

В сумму субсидиарной ответственности судами были включены обязательства, которые возникли в период со дня истечения месячного срока (21.09.2015), а именно: 
40 339 649 руб. 85 коп., из которых: — 39 957 760 руб. 41 коп. – сумма основного долга (решение Арбитражного суда города Москвы от 19.05.2016 по делу № А40-240521/15);
381 889 руб. 44 коп., из которых 303 287 руб. – основной долг, 56 016 руб. 44 коп. — проценты, 22 586 руб. – расходы на оплату госпошлины (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2016 по делу № А40-17443/2016).

Таким образом, апелляционным и кассационным судами была ошибочно определена сумма, подлежащая взысканию с Моисеенко А.А., так как требование АО «Гранд Инвест Банк» (Гарант) к Должнику нельзя было бы отнести к текущим, несмотря на его возникновение по истечении месячного срока на подачу заявления о признании Должника Банкротом.Также стоит добавить, что обязательства по договору поставки отнесены к длящимся. 

По поводу включения в размер субсидиарной ответственности платежей по длящимся обязательствам (т.е. обязательствам, предусматривающим периодическое внесение платежей, например, аренда) в судебной практике сложился следующий подход: если договор с должником заключен до даты просрочки исполнения обязанности по подаче в арбитражный суд заявления должника о собственном банкротстве, то в размер субсидиарной ответственности не включаются обязательства по уплате платежей за периоды после наступления указанной просрочки. Эта позиция закреплена в постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 26.06.2017 № Ф09-2178/17 по делу № А60-45551/2013.

Я думаю, что суды апелляционной и кассационной инстанции несправедливо определили, что регрессное требование порождает возникновение обязательства, подлежащего включению в сумму субсидиарной ответственности по ст. 61. 12 Закона о банкротстве.

Соответственно, данное обязательство не должно учитываться при исчислении суммы субсидиарной ответственности только из-за того, что обязанность уплатить сумму Гаранту возникла после истечения месячного срока на подачу заявления о признании Должника банкротом. 

С учетом действующего законодательства и выводов приведенной судебной практики судебная коллегия вероятнее всего отменит судебные акты судов апелляционной и кассационной инстанции и при наличии в материалах дела достаточных доказательств об обстоятельствах спора оставит в силе определение первой инстанции. 

Вполне вероятно, что высшая судебная инстанция сформулирует позицию об определении периода неплатежеспособности в условиях возникшей задолженности, а также даст разъяснение – какие обязательства могут быть квалифицированы как возникшие по истечении месяца со дня возникновения обязанности разумного руководителя обратиться с заявлением о признании должника банкротом. 

Не исключаю, что коллегия судей в очередной раз даст разъяснения относительно квалификации регрессного требования гаранта к должнику как обязательства, учитываемого при определении суммы субсидиарной ответственности по п. 2, ст. 61.12. Закона о банкротстве (ранее п. 2, ст. 10 Закона о банкротстве в редакции, введенной Федеральным законом 28.06.2013 № 134-ФЗ.) 

Замечу, что это дело в очередной раз продемонстрировало разрозненность мнений судей о признаках неплатежеспособности должника. 

До сих пор остается непонятным – какие обстоятельства подтверждают факт осознания руководителем критичности сложившейся ситуации, очевидно свидетельствующей о невозможности продолжения нормального режима хозяйствования без негативных последствий для должника и его кредиторов. 

На мой взгляд, вопрос, является ли выдача за Должника (принципала) банковской гарантии признаком неплатежеспособности, когда у компании уже есть финансовые затруднения, также представляет интерес и подлежит разъяснению высшей судебной инстанции.

Александр Зарубин, Федресурс